Peut-on qualifier le droit de l’OHADA de droit communautaire ?

Il est maintenant récurrent de parler du droit OHADA en l’assortissant du qualificatif « communautaire ». Par conséquent, il est légitime de se poser la question de savoir si ce droit comporte les mêmes éléments constitutifs que le droit communautaire. La réponse passe par une définition des deux droits.

 

 

Le droit OHADA, c’est le droit de l’OHADA. L’OHADA c’est l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ; une organisation de 16 Etats africains, à l’origine, qui ont convenu de procéder à « l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes … ».

Le droit communautaire est le « droit de l’Union européenne ; ensemble des règles matérielles uniformes applicables dans les Etats membres de l’Union dont la source primaire est constituée par les traités d’institution et la partie dérivée par les règles établies par les institutions communautaires en application des traités ». 🙂 C’est la définition qui nous vient de Gérard CORNU.

In Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Quadrige/PUF, 1^ère édition, voir Communautaire, p. 172. 

Cf. également Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2001, 13^ème édition. 

 Bien d’autres ouvrages ne proposent aucune définition et cela se comprend puisque comme le disent les professeurs Patrick Daillier et Alain PELLET, dans leur ouvrage de droit international public, la notion de droit communautaire a été popularisée par l’entrée en scène des Communautés européennes.

In Droit international public, LGDJ, 2002, 7^ème édition 

Je n’ai pas rencontré dans mes recherches les définitions qu’auraient pu expressément donner le professeur Etienne CEREXHE de l’Université catholique de Louvain ainsi que les professeurs Pierre MEYER et Filiga SAWADOGO de l’Université de Ouagadougou qui ont beaucoup écrit sur la matière. 

La cause est peut-être entendue ; entendue en ce que toutes les unions économiques constituées à l’instar de l’Union européenne ne peuvent avoir qu’un ordre juridique de même nature que cette dernière. C’est pourquoi nous nous attacherons à la seconde partie de la définition du vocabulaire juridique susmentionnée, pour poursuivre la comparaison avec le droit de l’OHADA. 

Le droit communautaire est l’« … ; ensemble des règles matérielles uniformes applicables dans les Etats membres de l’Union dont la source primaire est constituée par les traités d’institution et la partie dérivée par les règles établies par les institutions communautaires en application des traités ». Cette seconde partie de la définition est constituée de cinq éléments présentés comme suit, dans l’ordre de la définition : le caractère des règles visées, le champ d’application spatial, la forme du groupement d’Etats, la source primaire et la source dérivée. 

A travers les éléments constitutifs de cette définition, nous voyons que le droit de l’OHADA et le droit communautaire ont des similitudes. Ces similitudes concernent le caractère des règles visées, le champ d’application spatial et la source primaire. En effet, ces droits se traduisent par des règles matérielles uniformes applicables dans les Etats membres dont la source primaire est constituée par les traités d’institution. 

Les différences se situent au niveau de la forme du groupement des Etats membres et de la source dérivée plus spécialement de la qualification des institutions qui génèrent la partie dérivée du droit. 

Les institutions qui génèrent le droit communautaire dérivé sont qualifiées d’institutions communautaires. Sur  le plan économique, les institutions communautaires sont organisées autour d’un marché commun et c’est pourquoi, à notre avis, les juristes (Cf. notamment Glossaire de l’intégration, 1^ère éd. publication du CEEI n° 4, Université de Ouagadougou) définissent ces institutions comme l’ensemble des organes créés dans le cadre d’une communauté ; la communauté étant entendue comme un ensemble constitué par des Etats qui sont parties à un processus d’intégration économique qui vise l’unification des politiques et un destin commun pour les peuples de ces Etats. Pour parvenir à cette unification, les Etats transfèrent des compétences à une organisation internationale dotée de pouvoirs de décision et de compétences supranationales. L’union, dernier stade de l’intégration économique, est donc gouvernée par une organisation supranationale ou super étatique.  

Quant au droit OHADA, il est issu d’une organisation dénommée OHADA qui ne se qualifie pas d’union mais dont les Etats membres entretiennent des relations qui ont toutes les caractéristiques d’une coopération, la coopération étant définie comme une « relation entretenue entre Etats … consistant à coordonner leurs actions ou politiques dans des domaines bien précis » (InGlossaire de l’intégration, op. cit.). 

Le fonctionnement des organes, et plus spécialement les règles de prise de décisions, de ces deux types d’organisations est différent. Dans les organisations interétatiques ou de coopération, les décisions sont prises à l’unanimité. C’est bien le cas de l’OHADA en ce qui concerne l’adoption des règles communes dénommées actes uniformes. Dans les organisations super étatiques ou supranationales,  il existe des restrictions à la règle de l’unanimité, les décisions étant  plutôt prises à la majorité. C’est par exemple le cas d’une union économique telle que l’UEMOA (Union économique et monétaire ouest africaine). 

Si l’intégration économique a des effets directs pour les ressortissants des Etats membres d’une union économique, tel n’est pas le cas en présence de simple relation de coopération entre Etats comme dans le cas de l’OHADA. 

En effet, le marché commun est au cœur de toutes les unions économiques et c’est à l’effet de ce marché commun que la législation et l’environnement juridique sont harmonisés. Ce marché commun n’existe pas dans l’OHADA. 

Un marché commun est fondé sur la libre circulation des personnes, la libre circulation des biens, la libre circulation des services, la libre circulation des capitaux et le droit d’établissement des personnes. Ce marché commun est la raison d’être de l’UEMOA. Le tarif extérieur commun et la politique commerciale commune permettent de matérialiser les frontières commerciales de l’espace UEMOA tandis que les libertés de circulation et le droit d’établissement des personnes exerçant une activité indépendante ou salariée, permettent de lever toutes les conditions liées à la nationalité en traitant, dans un Etat membre, les ressortissants de l’espace UEMOA comme un national dudit Etat. Un tel dispositif n’a pas été mis en place par les Etats membres de l’OHADA. Ainsi un commerçant de nationalité béninoise ne pourrait pas s’installer au Tchad, aux Comores ou en Guinée équatoriale à l’unique motif que la qualité de commerçant est régi par le même droit commercial. Ainsi les jugements rendus par une juridiction béninoise sur le fondement même des actes uniformes de l’OHADA ne sont pas considérés et traités par le Gabon, le Sénégal ou le Togo comme des jugements gabonais, sénégalais ou togolais. Par contre, lorsqu’un avocat togolais doit plaider devant la Cour de Justice de l’UEMOA, il n’a pas besoin d’élire domicile à Ouagadougou, siège de la Cour, puisqu’il est à domicile. Si le même avocat devait assister un justiciable devant la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA à Abidjan, il devrait élire domicile à Abidjan. 

Par ailleurs, si le but d’une union économique est de créer un espace économique unifié qui élargit les espaces nationaux, le but de l’OHADA est d’harmoniser le droit des affaires d’espaces nationaux distincts. En fait, ce qui est un but pour l’OHADA n’est qu’un moyen pour l’UEMOA et pour toutes les unions économiques. Comment et pourquoi alors s’étonner que les normes qu’elles secrètent aient des qualificatifs différents ?

Au total, le caractère interétatique de l’OHADA et l’absence de marché commun indiquent bien que l’OHADA est une organisation de coopération et de coordination. L’OHADA ne saurait alors ni recevoir le qualificatif d’organisation communautaire ni secréter un droit communautaire. Par conséquent, les actes de l’OHADA bien qu’uniformes, obligatoires et d’application immédiate ne font pas du droit OHADA un droit communautaire tandis que le droit communautaire, cadre et réglementation juridiques du marché commun, peut être uniforme ou harmonisé suivant le cas.

Certaines opinions rappellent fort justement d’ailleurs que les actes uniformes de l’OHADA sont obligatoires et d’application immédiate dans les Etats membres tout comme les règles communautaires mais concluent malheureusement que cela suffirait à conférer au droit OHADA le caractère de droit communautaire.

La qualification d’une règle ne devrait pas découler de ses effets mais plutôt de son objet et de ses buts. Nous viendrait-il à l’esprit de confondre le droit public et le droit privé, le droit civil et le droit commercial ou encore le droit du travail et le droit pénal ? Alors, rendons au marché commun ce qui lui appartient !

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Cotonou, le 21 octobre 2010

Elvire VIGNON, alors Avocate au barreau du Bénin, Cotonou