Les modes alternatifs de règlement des conflits en Afrique : défi ou évolution de la justice classique

 

Pour l’Association africaine des hautes Juridictions francophones

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Les modes alternatifs de règlement des conflits en Afrique : défi ou évolution de la justice classique

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Dixième session de formation

Mardi 24 octobre 2017, à Porto-Novo.

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Mesdames les Présidentes et Messieurs les Présidents des hautes juridictions francophones, Mesdames et Messieurs les hauts magistrats, Mesdames et Messieurs,

J’ai le redoutable privilège d’ouvrir le bal technique de cette session de formation. Cependant la danse n’est pas libre mais soigneusement encadrée et comporte cinq pas. Le premier pas doit m’amener à proposer un historique. Mais où commencer l’histoire ? Finalement, j’ai choisi de commencer depuis le début, d’aussi loin que je pouvais, mais sans m’étirer.

J’ai également regroupé l’ensemble des pas en deux grands points à l’intérieur desquels tout sera répondu.

1. Les MARC (modes alternatifs de règlement des conflits) n’étaient pas des MARC mais des MRC (modes de règlement des conflits)
2. Les MARC et la justice étatique, aujourd’hui, sont des alliés

Le but étant pour vous de renforcer la sécurité juridique en réalisant mieux l’efficacité de la justice.

Mais avant tout cela, nous devons nous assurer de parler de la même chose.

Les MARC sont présentés comme des alternatives à la justice étatique et l’on y regroupe la conciliation, la médiation, l’arbitrage et le droit collaboratif et la négociation.

La médiation et l’arbitrage peuvent être combinés et cette combinaison est appelée Med-Arb, la médiation étant mise en œuvre en premier lieu et suivie de l’arbitrage lorsque la médiation est infructueuse. Cette formule ne reviendra alors pas dans la suite des discussions. Comme ne reviendra pas également le droit collaboratif qui est une négociation entièrement organisée en cabinet d’avocats entre les parties et leurs avocats. Il ne me paraît pas justifié de considérer la négociation comme un MARC car elle est présente dans tous les autres modes, l’arbitrage excepté.

En d’autres termes, vous ne m’entendrez parler que de conciliation, médiation et arbitrage.

I. Quand les MARC n’étaient pas des MARC mais des MRC

Le récit des événements passés fait appel à la chronologie et, en première place dans le temps, à propos du sujet abordé, se trouve la culture juridique négro-africaine.

A. L’arbitrage, la médiation et la conciliation dans la culture juridique négro-africaine

Pour vous parler de la culture juridique négro-africaine, je me suis inspirée et ai largement prélevé des informations d’un article intitulé «  Arbitrage et médiation dans les cultures juridiques négro-africaines : entre la prédisposition à dénouer et la mission de trancher » publié par Fatou Camara[i] et Abdoullah CISSE[ii] notamment dans la Revue de l’Arbitrage, Bulletin du Comité français de l’Arbitrage, 2009, article dont Fatou Camara m’a généreusement adressé copie, il y a quelques années après un de ses passages à Cotonou.

Cette culture, culture autochtone, est déjà présente au troisième millénaire avant Jésus-Christ. Des expériences humaines en Afrique, il faudrait retenir que la médiation et la conciliation n’étaient pas conçues par défiance à la justice royale mais plutôt comme un mode préalable de règlement des conflits.

Les différentes instances du règlement des conflits étaient la famille, le quartier, le village ou la ville, la province, le royaume. Tout dirigeant, tout chef de ces entités, quel que soit son sexe, était automatiquement médiateur, autorisé à s’autosaisir ou à accueillir tout litige porté à son attention et impliquant un membre de la communauté qu’il/elle dirige. L’étaient aussi, pour les membres de la communauté à la tête de laquelle ils/elles se trouvent, les chefs des confréries religieuses, les chefs des corporations (castes) dirigeants des différentes associations qui maillent la société.

En fonction du degré de gravité du différend, le chef pouvait être assisté du conseil de la communauté.

Le processus de médiation pouvait être enclenché de plusieurs manières notamment par le « droit d’asile ».

Dans les relations entre les communautés où le risque de conflit était latent, il existait des mécanismes de régulation pour anticiper et prévenir les tensions tels que celui de la parenté à plaisanterie. Bien évidemment la culture du vivre ensemble était encouragé par de multiples adages.

Lorsque les conflits opposaient des protagonistes venant de communautés différentes, il y avait alors une co-médiation par les chefs concernés.

« Le chemin qui mène à la paix n’est pas loin », « Il n’y a pas deux personnes qui ne s’entendent pas, il n’y a que deux personnes qui n’ont pas discuté ». « Dialoguer jusqu’à s’entendre » était donc le maître-mot mais il arrivait que l’on ne s’entende pas.

À défaut de règlement du litige au niveau requis, le conseil du village était saisi et l’affaire traitée sur la place publique. L’on changeait alors de mode, l’on passait de la médiation ou de la conciliation au procès.

Le procès était du ressort des autorités publiques, les litigants non satisfaits pouvaient en appeler en niveau le plus élevé jusqu’à la juridiction suprême qui seule pouvait juger en dernier ressort.

Trancher un litige revenait à appliquer la règle de Maât c’est-à-dire la règle du juste et du vrai, notions envisagées comme étant indissociables. Écoutons plutôt la définition qu’en donne Siegfried MORENZ, citée et traduite par Henri DECŒUR :

« Maât est l’état juste des choses mis en place par l’acte de la création dans la nature et la société, et par extension respectivement la rectitude, la justesse, et le droit, l’ordre, l’équité et la vérité. Il importe de préserver ou d’établir cet état de fait en tout lieu et en toute proportion, afin que Maât, posée à l’origine en tant qu’ordre juste, devienne la finalité et le devoir de toute activité humaine. Mais lorsque la maât est donnée à l’individu agissant dans ce sens, elle se présente à lui sous la forme du droit et de la justice en tant que promesse et récompense[iii]. »

Siegfried MORENZ estime que ce concept est cardinal pour qui veut comprendre les sociétés négro-africaines en commençant par la société pharaonique. Ce concept montre que chacun est censé vivre de façon à perpétuer l’ordre bon fixé à la Création. Vivre autrement perturbe l’ordre naturel des choses et est source de désordre et de déséquilibre. C’est pourquoi, suivant la belle formule d’Henri DECOEUR, « Maât est donc pleinement un principe juridique, établissant une norme dans un objectif de cohésion sociale et reposant sur l’adhésion de ses destinataires[iv] ».

C’est animé de ce principe juridique, par amour et respect de la Maât que l’arbitre juge (arbitre et juge sont désignés par le même mot) en recherchant la vérité telle qu’il peut la cerner.

Le juge n’a pas pour tâche de dire le droit mais de dire la vérité et de statuer en équité. Non pas qu’il n’y avait pas de codes et lois en Égypte. Il y en avait et les huit volumes de lois étaient des repères qui pouvaient être écartés lorsque cela se révélait inadéquat pour la cause pendante.

La tâche du juge dans la culture juridique négro-africaine est alors similaire à celle de l’arbitre amiable compositeur qui permet à l’arbitre d’écarter, le cas échéant, les règles de droit en vue d’une solution plus juste adaptée aux circonstances de l’espèce.

Ce qui l’on attend du juge ou de l’arbitre, « c’est qu’il mette chacun en face de ses responsabilités et oblige ceux qui ont commis des actes repréhensibles à le reconnaître publiquement, à demander pardon et à accepter la sanction. Vérité d’abord, réparation ensuite et réconciliation enfin, constitue le trépied sur lequel repose la justice traditionnelle ».

Il arrive cependant que la vérité soit difficile à démêler et dans ce cas-là, les juges s’en réfèrent à l’autorité supérieure et au savoir infaillible des forces de l’Invisible.  Le « vrai révélé » le sera alors par le recours aux ordalies ou aux lumières d’un devin et donnera lieu à une sentence sans recours.

Parler et juger selon Maât s’est poursuivi à travers les millénaires en passant par l’Empire du Ghana et l’Empire du Mali jusqu’à leurs destructions respectives au 10^ème et au 17^ème siècle, a survécu à l’ère coloniale, même si les juristes de cet espace négro-africain ont été pétris à la culture romano-germanique.

Avec Maât en filigrane, remontons le temps et changeons d’espace.

B. L’arbitrage et la médiation dans la culture romano-germanique

Je vous présente cette partie avec l’aide de Charles JARROSSON pour l’histoire de l’arbitrage et l’aide de Alain PEKAR LEMPEREUR, Jacques SALZER et Aurélien COLSON pour l’histoire de la médiation.

Déjà dans la Rome « archaïque (VII^ème – VI^ème avant Jésus-Christ), on connaissait l‘arbitrium liti estimandae par lequel un arbiter fixait le montant de la réparation due par le coupable après que le juge (iudex) avait prononcé le jugement sur la culpabilité. Par la suite, l’arbitrage dit ex compromissum fut monnaie courante »[v].

L’arbitrage est présent dans l’œuvre de Cicéron[vi] c’est-à-dire dans la République romaine finissante au cours du II^ème – I^er avant J.C.

Dans la Grèce classique (VI^ème – IV^ème avant J.C.), les notions d’arbitre et de médiateur font leur apparition au même moment et sont toutes deux attribuées à Solon. « Aristote (± 600 avant J.C.) dans sa Constitution d’Athènes évoquait Solon comme réconciliateur entre deux camps[vii] (conciliateur entre le peuple et les nobles, sera-t-il précisé dans ce document traduit en 1838 par Jules Barthélemy-Saint-Hilaire). Solon a aussi introduit l’arbitrage dans ses réformes et Aristote distingue le juge de l’arbitre : « l’arbitre vise à l’équité, le juge à la loi ; l’arbitrage a été inventé pour que l’équité soit appliquée »[viii].

Au I^er siècle, la théologie chrétienne fait de Jésus le médiateur entre Dieu et les hommes[ix]. Du III^ème au V^ème siècle, pendant le Bas-Empire romain, la justice arbitrale se développe chez les chrétiens avec l’évêque comme arbitre. Chez les Wisigoths aussi[x].

L’arbitrage est également mentionné dans le Coran et dans la Bible[xi].

En France, l’arbitrage est fréquent dans les foires, au cours du Moyen-Âge, puis a été présent à la Renaissance et même connu son apogée pendant la période révolutionnaire[xii].

Revenons au Moyen-Âge pour mentionner qu’avec Le Roman de la Rose, en 1265, Jean de Meung est l’auteur du plus ancien texte faisant usage du mot médiateur en français[xiii].

Nous sommes au XIII^ème siècle, un regain d’intérêt pour le droit romain dans les universités européennes contribue à la constitution du système juridique romano-germanique. Dans la même période, mais sans lien avec ce qui précède, la Constitution de l’Empire du Mali adoptée par consensus en 1236, édicte l’obligation d’associer les femmes à tous les gouvernements[xiv] (Maât étant un principe féminin).

Avec le sens d' »entremise destinée à concilier des personnes ou des parties », l’usage du mot médiation est attesté dès le XVIe siècle. En outre, témoignant de l’ancienneté de la pratique de médiation dans les relations entre puissances souveraines, la section XI du second volume du livre d’Abraham de Wicquefort est intitulé « De la médiation et des ambassadeurs médiateurs« . Le terme médiation apparaît dans le dictionnaire de l’Académie française en 1694.[xv]

La médiation s’installe dans les relations internationales comme en témoigne la conclusion à la Haye, en 1907 (1899) de la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux dont le titre II est intitulé « Des bons offices et de la médiation ». Par ailleurs, la littérature se développe sur le sujet. Les écrits et travaux portent essentiellement sur la médiation dans les relations de travail et les conflits collectifs, mais aussi dans les relations internationales. La médiation est introduite en 1955 dans le Code du travail pour le règlement des conflits collectifs[xvi].

En France, la loi du 8 février 1995 consacre pour la première fois les modes alternatifs en comprenant un chapitre intitulé « la conciliation et la médiation judiciaires ». En 1998, la loi du 18 décembre prévoit deux séries de dispositions très favorables au développement des modes alternatifs : elle rend possible l’obtention d’une aide juridique lorsque les parties tentent d’aboutir à une transaction avant l’introduction de l’instance, et elle institutionnalise les Maisons de justice et du droit dont l’une des fonctions est d’accueillir les mesures alternatives de traitement pénal et les actions tendant à la résolution amiable des conflits[xvii].

Vous avez dû remarquer que le discours sur la médiation a pris le pas sur celui de l’arbitrage. Pas surprenant. L’arbitrage se développe dans les communautés religieuses donc hors la vue du public. L’arbitrage se développe dans les foires c’est-à-dire dans le commerce international, or les affaires se font à l’abri des regards. Les régions et nations qui participaient aux foires mettaient en place des structures d’aide aux affaires mais aussi une juridiction d’arbitrage interne à la foire. Cependant l’arbitrage fait son chemin, a été étendu à l’arbitrage interne même dans des matières dans lesquelles l’on ne l’attendait pas vraiment telles que les conflits individuels du travail.

Au bout de ce chemin, il est possible de suggérer que tant dans la culture juridique négro-africaine que dans le processus de formation de la culture juridique romano-germanique, l’arbitrage, la médiation et la conciliation ne sont pas développés par défiance à la justice royale, impériale ou étatique. Si dans la culture juridique négro-africaine, la médiation et la conciliation sont des modes préalables (donc non alternatifs) de règlement des conflits, dans la culture romano-germanique, l’arbitrage et la médiation ont investi, à l’époque, les zones laissées en friche par la justice royale, impériale ou étatique. Cependant, pour tous, l’arbitrage, la médiation et la conciliation sont bien inscrits dans notre conscience collective en sommeil.

Le réveil nous est venu de l’Amérique probablement dépitée par ses excès en matière de procédure (ne susurre-t-on pas là-bas que jeter 5.000 avocats à la mer, serait le début du développement) et nous a fait redécouvrir ce qui était tapi au fond de nous. C’est ainsi que ces modes normaux sont devenus alternatifs : ADR (Alternative Dispute Resolution) en anglais, MARC (modes alternatifs de règlement des conflits) en français de France ou SoRRèL (solutions de rechange au règlement des litiges) en français du Québec.

Cette résurgence participe aussi, à mon sens, du grand mouvement qui pousse toutes les politiques à placer désormais l’être humain au cœur des actions. Médecine alternative ou douce, justice alternative ou douce, etc.

Toujours est-il que dans nos pays, dans les pays membres de votre association, Mesdames les Présidentes et Messieurs les Présidents des hautes juridictions francophones, la médiation et la conciliation enlacent la justice étatique qui elle, soutient l’arbitrage. Il convient à présent, de le montrer…

II. Les modes alternatifs de règlement des conflits et la justice étatique, aujourd’hui, sont des alliés

Le fardeau de la preuve m’incombe. Les preuves de cette allégation résultent de certaines dispositions légales desquelles il peut être tiré que :

1. Le juge étatique accompagne les justiciables de l’arbitrage
2. Les cours communautaires tiennent compte des arbitres
3. La mise en œuvre de la médiation ou de la conciliation conventionnelles produit des effets sur l’action en justice
4. La médiation et la conciliation sont intégrées au processus judiciaire

A. Le juge étatique accompagne les justiciables de l’arbitrage

Tous les pays membres de l’AA-HJF ont une législation sur l’arbitrage. Il ne suffit pas de dire que le recours à l’arbitrage est prévu et organisé ni de constater que, dans presque tous ces États, il existe des centres d’arbitrage près les chambres de commerce pour conclure que l’arbitrage est intégré au système juridictionnel. Par contre, cette intégration peut être justifiée par la protection qu’accorde le juge étatique dès que l’arbitrage est convenu par les parties.

J’aurais bien voulu étayer mes propos avec Haïti à cause de sa longue tradition d’arbitrage réglée depuis 1825 et une Chambre de Conciliation et d’Arbitrage créée depuis 1935 mais je préfère ne pas m’y risquer et argumenterai avec quelques dispositions de l’acte uniforme OHADA sur l’arbitrage (AUA). Ainsi, le juge étatique :

–        aide à la constitution du tribunal arbitral dans les conditions prévues aux articles 5 et 8 ;

–        statue sur les demandes de récusation, conformément à l’article 7 ;

–        peut proroger le délai de l’arbitrage, en application de l’article 12 ;

–        applique le principe de priorité lorsqu’il en est requis, en se déclarant incompétent, dans les conditions prévues à l’article 13 ;

–        peut ordonner des mesures provisoires ou conservatoires dans les conditions prévues à l’article 13 ;

–        peut apporter son concours à l’administration de la preuve, s’il en est requis par l’arbitre, suivant l’article 14 ;

–        a le pouvoir d’interpréter la sentence, ou de réparer les erreurs et omissions matérielles qui l’affectent lorsque le tribunal arbitral ne peut à nouveau être réuni (article 22) ;

–        statue sur le recours en annulation de la sentence, en application de l’article 25 ;

–        statue sur la demande d’exequatur de la sentence arbitrale.

En République islamique de Mauritanie, le juge étatique accompagne encore plus loin les arbitres car il est, en plus, expressément prévu que ces derniers puissent lui soumettre les questions préjudicielles liées à l’arbitrage pendant.

B. Les cours communautaires peuvent être saisis par les arbitres par le mécanisme du renvoi préjudiciel

Huit pays membres de AA-HJF sont membres de l’UEMOA et cinq de la CEMAC. Or il est de la compétence des cours de justice de l’UEMOA et de la CEMAC de statuer sur les questions préjudicielles dont elles sont saisies par une juridiction nationale ou une autorité à fonction juridictionnelle. La place de l’arbitre est ainsi reconnue par l’UEMOA dans cette seconde catégorie. Du côté de la CEMAC, il est utilisé l’expression « organisme à fonction juridictionnelle ». S’il est vrai que si la mission juridictionnelle de l’arbitre est incontestable, sa qualité comme autorité à (…) est discutée, et encore plus fort lorsque l’on parle d’organisme. En attendant que la question soit posée concrètement à ces cours à l’occasion d’un renvoi préjudiciel, vous trouverez ci-dessous, l’article 12 du protocole additionnel n°1 relatif aux organes de contrôle de l’UEMOA :

Article 12 : La Cour de Justice statue à titre préjudicionnel (sic) sur l’interprétation du Traité de l’Union, sur la légalité et l’interprétation des actes pris par les organes de l’Union, sur la légalité et l’interprétation des statuts des organismes créés par un acte du Conseil, quand une juridiction nationale ou une autorité à fonction juridictionnelle est appelée à en connaître à l’occasion d’un litige. Les juridictions nationales statuant en dernier ressort sont tenues de saisir la Cour de Justice. La saisine de la Cour de Justice par les autres juridictions nationales ou les autorités à fonction juridictionnelle est facultative.

… Et l’article 17 de la convention régissant la Cour de Justice de la C.E.M.A.C.

Article 17. La Chambre judiciaire statue à titre préjudiciel sur l’interprétation du traité de la C.E.M.A.C. et des textes subséquents, sur la légalité et l’interprétation des statuts et des actes des organes de la C.E.M.A.C., quand une juridiction nationale ou un organisme à fonction juridictionnelle est appelé à en connaître à l’occasion d’un litige.

C. La mise en œuvre de la médiation ou de la conciliation produit des effets sur l’action en justice

Je saisis l’occasion de cette rubrique pour proposer les définitions de la médiation et de la conciliation.

La médiation est le processus par lequel un tiers impartial, indépendant et neutre, amène les parties en conflit à exprimer leurs besoins véritables puis les aide à convenir elles-mêmes de ce qu’il est approprié de faire pour sortir du conflit. La conciliation aura plutôt pour but de régler le litige.

En fonction de la source du pouvoir du médiateur, l’on qualifiera la médiation de judiciaire, de conventionnelle ou d’administrative (également appelée institutionnelle). En fonction du cadre de la médiation, l’on qualifiera la médiation d’ad hoc ou d’institutionnelle.

La médiation et conciliation dont s’agit ici sont celles purement conventionnelles, celles qui ne sont ordonnées par le juge. Et, à ce propos, il n’existe pas encore de législation commune aux États OHADA mais leur mise en œuvre produit des effets prévus par la loi. Plus spécialement, le recours à la médiation ou à la conciliation suspend la prescription c’est-à-dire retarde l’extinction de l’action en justice.

L’article 21 al. 2 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) édicte que la prescription « est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. »

La loi ivoirienne n° 2014-389 du 20 juin 2014 relative à la médiation judiciaire et conventionnelle édicte clairement que l’accord de médiation met fin au litige. En d’autres termes, cet accord produira des effets sur la recevabilité d’une action en justice pour connaître du litige réglé.

D. La médiation et la conciliation sont intégrées au processus judiciaire

Médiation et conciliation judiciaires.

Nous pouvons citer pêle-mêle :

–        la conciliation judiciaire en matière de voies d’exécution et de procédures collectives d’apurement du passif prévues dans l’espace OHADA ;

–        la médiation pénale pour certaines infractions commises par les enfants mineurs au Bénin, au Burkina Faso, au Mali, en République islamique de Mauritanie, au Sénégal et au Togo ; signalons qu’en Guinée, le projet est bien avancé et plus large ;

–        la médiation pénale au Sénégal prévue par la loi relative à l’enrichissement illicite ;

–        la médiation judiciaire civile en Côte d’Ivoire, à Madagascar et au Sénégal

Cette rubrique sur le niveau d’intégration de ces deux modes au processus judiciaire me permet d’engager la conclusion par la suggestion de quelques pistes devant permettre de mettre la médiation et la conciliation au service de l’efficacité de la justice étatique.

III. Quelques idées pour mettre la médiation et la conciliation au service de l’efficacité de la justice étatique

Le passé nous aide à mieux bâtir le présent. L’incursion que nous avons faite dans notre culture négro-africaine nous montre que les MARC (modes alternatifs de règlement des conflits) sont pour nous les africains, plutôt des MARC (modes africains de règlement des conflits). En les intégrant à notre système juridictionnel, nous n’y ajoutons pas des pièces rapportées mais valorisons notre propre culture. C’est alors avec beaucoup d’assurance que je formule quelques suggestions.

Pour permettre une justice efficace, la médiation judiciaire civile ou pénale, devrait être menée par des tiers – vraiment des tiers et non des juges en fonction dans les juridictions – comme pour les experts, désignés par le juge ou le procureur de la République. Cette réserve ne concerne que la médiation judiciaire et non les nominations de magistrats comme arbitres ou médiateurs dans des affaires qui ne sont pas judiciaires.

Il faudrait bien avoir présent à l’esprit que lorsque la médiation ou la conciliation est fructueuse, un seul niveau d’instance a permis le règlement du conflit.

La médiation pénale devrait permettre de désengorger les juridictions pénales et notamment correctionnelles.

La médiation civile peut être étendue aux affaires familiales. En matière de divorce pour faute, elle pourrait servir à favoriser le divorce par consentement mutuel, convenir des mesures subséquentes.

La médiation peut être invitée aussi dans les conflits individuels du travail. D’ailleurs au Bénin, la loi nº 2017-05 du 29 août 2017 fixant les conditions et la procédure d’embauche, de placement de la main d’œuvre et de résiliation du contrat de travail prévoit la faculté de rupture amiable de la relation de travail.

La conciliation aussi peut être déployée pour les litiges civils ou commerciaux en dessous d’un certain seuil.

Il est souhaitable que le mouvement s’amplifie pour que le juge étatique soit à même d’assurer les compétences dont il a le monopole.

Porto-Novo, le 24 octobre 2017

Elvire VIGNON, Avocate honoraire, Arbitre et Médiatrice